¿Cinco días garantizados o un máximo de cinco días? Esa es la cuestión que, varios años después de la reforma del artículo 37.3 b) del Estatuto de los Trabajadores operada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, sigue dividiendo a los tribunales.
Lo que parecía una modificación legislativa destinada simplemente a ampliar la duración del permiso retribuido por hospitalización, enfermedad grave o intervención quirúrgica de familiares ha derivado en una intensa controversia interpretativa: ¿el acaecimiento del hecho causante reconoce automáticamente el derecho a cinco días de permiso retribuido o únicamente habilita al trabajador para disfrutar, como máximo, de cinco días mientras persistan las circunstancias que justifican su concesión?
La respuesta no es pacífica. Una parte de la jurisprudencia entiende que el permiso conserva una naturaleza eminentemente finalista y que, por tanto, su duración depende de la persistencia del hecho causante. Otra corriente, en cambio, comienza a abrir paso a una interpretación marcadamente literal del precepto, según la cual basta con acreditar inicialmente el hecho causante para consolidar el derecho al disfrute íntegro de los cinco días.
Los últimos pronunciamientos judiciales apuntan hacia un cambio de criterio de enorme trascendencia práctica, al eximir a la persona trabajadora de justificar cualquier circunstancia distinta de la propia existencia inicial del hecho causante. Este giro interpretativo no solo cuestiona la doctrina que parecía consolidada, sino que ha reabierto un debate que dista mucho de estar resuelto. El resultado es una evidente inseguridad jurídica, pues coexisten resoluciones que ofrecen respuestas diametralmente opuestas a una misma cuestión: si el permiso retribuido del artículo 37.3 b) del Estatuto de los Trabajadores responde a una finalidad asistencial que exige la permanencia del hecho causante o si, por el contrario, constituye un derecho automático de cinco días desde el momento en que aquel se produce.
Por un lado, la sentencia del Tribunal Supremo 381/2026, de 6 de mayo (rec. 104/2023), establece con claridad la diferencia entre el alta hospitalaria del sujeto causante y su alta médica. En concreto, la Sala concluye que el alta hospitalaria no extingue el derecho al devengo del permiso retribuido, pero sí que desaparece su razón de ser cuando el familiar recibe el alta médica. Esta línea jurisprudencial se ha mantenido por la Audiencia Nacional, entre otras, en su sentencia de 19 de febrero de 2026 (rec. 415/2025), que incide en el carácter finalista de estas licencias, recordando que no están previstas para el disfrute de días de asuetos cuando el familiar hospitalizado ya se encuentra recuperado o incluso trabajando.
Sin embargo, en los últimos meses dicho criterio ha comenzado a resquebrajarse, pues han aparecido pronunciamientos que parecen rechazar la posibilidad de que las empresas soliciten una justificación de la persistencia del hecho causante, automatizando, en definitiva, el derecho a los cinco días de permiso con independencia de la finalidad del permiso.
En concreto, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 14 de marzo de 2025, (rec. 308/2026), pese a analizar la jurisprudencia más reciente que se ha comentado anteriormente, rechaza de pleno que las mercantiles puedan solicitar dicha justificación.
En este caso, la Sala se acoge a la literalidad del precepto normativo (en lugar de a la finalidad del permiso) para establecer que el único requisito que ha exigido el legislador para acceder al disfrute de la citada licencia es el “avisar y justificar previamente”, sin que la norma imponga la obligación de mantener una justificación continuada durante el disfrute del permiso. Por ello, concluye que exigir a las personas trabajadoras un requisito que no contempla la normativa no es ajustado a derecho, sin perjuicio de los supuestos en los que los empleados puedan hacer un uso inadecuado del mismo.
Aunque este pronunciamiento se interpretó inicialmente en el sentido de que las empresas no podrían solicitar a las personas trabajadoras la justificación de la persistencia del hecho causante durante la vigencia del permiso, dejando la puerta abierta a hacerlo una vez finalizado su disfrute, la evolución posterior apunta a una lectura cada vez más restrictiva de las facultades de control empresarial y, correlativamente, más favorable al reconocimiento de un derecho automático al disfrute íntegro del permiso.
Un claro ejemplo de esta tendencia es la reciente sentencia del Tribunal de Instancia de la Sección de lo Social n.º 1 de Guadalajara, de 12 de junio de 2026 (núm. 248/2026), que viene a establecer el derecho de una persona trabajadora al disfrute de los cinco días de permiso retribuido ex. art. 37.3 b) del ET pese a que únicamente justificó la persistencia del hecho causante durante los dos primeros días.
En ese caso, pese a que el trabajador, tras el disfrute de cinco días, tan solo justificó los dos primeros días de necesidad, la magistrada de Instancia entendió que la sola acreditación del hecho causante era suficiente para justificar el disfrute de los cinco días, indicando que la norma no impone a la persona trabajadora la obligación de aportar justificantes diarios o sucesivos durante todos los días permiso. Además, concluye indicando que “una interpretación contraria supondría añadir un requisito no previsto legalmente y restringir injustificadamente la efectividad del derecho de conciliación y cuidado”.
En línea con la doctrina sentada por el TSJ de Castilla-La Mancha, la resolución limita la posibilidad de que la empresa practique una detracción salarial a aquellos supuestos en los que pueda acreditarse un uso fraudulento del permiso.
La consecuencia práctica resulta evidente: si el empresario no puede comprobar que el hecho causante persiste, ¿cómo podrá acreditar que el permiso se ha utilizado de forma fraudulenta? En otras palabras, ¿cómo puede exigirse a la empresa que pruebe un abuso cuando la propia interpretación judicial le impide acceder a los elementos necesarios para verificarlo?
Llevada esta tesis a sus últimas consecuencias, cabría incluso preguntarse si la única alternativa que quedaría a la empresa sería acudir a servicios de investigación privada para intentar acreditar un eventual uso fraudulento del permiso. Sin embargo, esta opción tampoco parece jurídicamente viable con carácter general. La consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo que el recurso a detectives privados se fundamente en la existencia de indicios objetivos o sospechas razonables de una conducta irregular, sometiendo además la medida a un estricto juicio de necesidad, idoneidad y proporcionalidad. Pero, precisamente, ¿cómo puede la empresa generar esos indicios si la propia interpretación judicial le impide verificar la persistencia del hecho causante o recabar la documentación necesaria para comprobarla?
La paradoja es evidente: se exige acreditar el fraude como presupuesto para reaccionar frente a un eventual abuso, mientras se restringen de forma progresiva los instrumentos legítimos de control que permitirían detectarlo. Con ello, la facultad de vigilancia y control reconocida al empresario en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores corre el riesgo de quedarse vacía de contenido práctico.
En definitiva, la doctrina judicial sobre el artículo 37.3 b) del Estatuto de los Trabajadores continúa lejos de alcanzar una posición pacífica. Mientras una parte de los tribunales mantiene una interpretación finalista del permiso, vinculando su duración a la persistencia del hecho causante, los pronunciamientos más recientes parecen avanzar hacia una concepción en la que la mera acreditación inicial del hecho causante consolida el derecho al disfrute íntegro de los cinco días.
Más allá del debate interpretativo, lo verdaderamente relevante son las consecuencias prácticas de esta evolución. Si la empresa no puede verificar la persistencia del hecho causante ni durante ni después del disfrute del permiso, difícilmente podrá ejercer de forma efectiva las facultades de vigilancia y control que le reconoce el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, quedando reducidas a un plano meramente teórico. Ello supone, además, el riesgo de desnaturalizar un permiso concebido para atender una necesidad concreta de cuidado y transformarlo en una licencia automática cuya duración queda completamente desvinculada de la finalidad que justificó su reconocimiento.
Corresponderá ahora al Tribunal Supremo determinar cuál de estas interpretaciones debe prevalecer y, con ello, devolver la seguridad jurídica a una materia que, tres años después de la reforma, continúa generando una notable incertidumbre en las relaciones laborales.
Javier Matallanos, abogado ARYA Legal
Artículo publicado en LegalToday
